最高人民法院
备案的施工合同无效后应如何确定价款结算依据？工程质量不合格在承包方承担修复费用的前提下是否还可主张建工价款优先权？
作者|| 金锡杰
裁判要旨
1、本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》无效，虽然办理了《建设工程施工合同》备案手续，但双方当事人明确约定《建设工程施工合同》仅作备案之用，不作为工程计算等经济往来的依据，故法院以实际履行的《施工协议书》作为案涉工程价款结算标准，并无不当。2、经验收合格的工程包括工程竣工后验收合格和正在建设中的工程经阶段性验收合格的工程及经过修复后验收合格的工程。案涉工程存在大量质量不合格的事实，经鉴定机构鉴定，确定修复费用金额，并由承包方承担。由此可见，案涉工程属于经修复后验收合格的情形，在发包方欠付工程款的情况下，施工方可以从该工程拍卖或者折价价款中优先受偿。案例索引
《中国建筑第六工程局有限公司、哈尔滨凯盛源置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审案》【（2017）最高法民终730号】
争议焦点
备案的施工合同无效后应如何确定价款结算依据？工程质量不合格在承包方承担修复费用的前提下是否还可主张建工价款优先权？
裁判意见
（一）案涉合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，双方当事人于2012年5月27日签订“玖郡6号庄园”《施工协议书》。2012年7月15日，中建六公司对“玖郡6号庄园”的A、B、C、D四个区进行全面施工。凯盛源公司于2012年9月对“玖郡6号庄园”的B区项目进行招投标。2012年10月8日，双方当事人签订“玖郡6号庄园”B区《建设工程施工合同》，2012年12月19日，双方当事人办理“玖郡6号庄园”B区《建设工程施工合同》备案手续。本院认为，案涉工程系大型商品住宅小区，涉及社会公共利益及公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的范畴，双方当事人签订的《施工协议书》因未经招投标程序，应属无效合同。而双方当事人签订的《建设工程施工合同》因先施工后招标的行为，明显属于先定后招、明招暗定，也属无效合同。因此，一审法院认定双方当事人之间一系列施工合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款及《中华人民共和国招标投标法》等法律、司法解释的效力性、强制性规定而无效，认定正确。双方当事人也均认可案涉施工合同无效，本院对此予以确认。中建六公司作为大型专业施工企业，凯盛源公司作为专业房地产开发企业，对上述行为违反法律、行政法规的禁止性规定应为明知，对案涉合同无效均存缔约过错。施工合同无效，缔约双方应当按照导致合同无效的缔约过错承担相应民事责任。1.凯盛源公司作为施工合同发包人、招投标程序中的招标人，在案涉工程招投标程序中，明显居于主导和支配地位。对于因为讼争工程建设项目依法应当招标而未招标、先施工后招标的串标行为等导致施工合同无效，凯盛源公司应当承担主要过错责任。中建六公司作为具有特级资质的大型专业施工企业明知承揽本案讼争建设工程违反法律规定而配合发包人，也应当承担相应的过错责任。2.中建六公司存在转包行为。双方当事人签订的《施工协议书》第六条第（二）款第14项明确约定，“中建六公司承诺本工程全部管理人员及施工人员均来自中建六公司江苏管理团队及完全的江苏施工队。任何情况下不得出现转包现象的发生，否则由中建六公司负全责”，根据中建六公司在一审中举示的误工索赔台账所附的相关函件记载，中建六公司将其承建的全部案涉工程以分包名义分别交由天津洪天建筑工程有限公司、天津益晟建筑工程有限责任公司、苏州永锋建筑劳务有限公司、重庆丰都县长江建筑有限公司、上海绿地建设（集团）有限公司、哈尔滨第三建筑工程公司及中建六公司下属的子公司第三建筑工程有限公司施工，其中部分楼房的主体或基础工程由上述两个施工单位共同施工。中建六公司上诉主张，应当根据管理人员、建筑主材和大型施工机械设备是否由施工总承包人中建六公司提供为标准，判断案涉工程是否存在转包。中建六公司仅将案涉工程中的劳务部分进行分包，施工现场的管理人员均由中建六公司调配，建筑主材和大型施工机械设备均由中建六公司提供，因此，中建六公司不存在转包行为。根据双方当事人签订的施工合同约定，案涉工程的施工人员也应来自中建六公司的江苏管理团队及完全的江苏施工队，且中建六公司一审提交的《苏州永锋建筑劳务有限公司现场误工报价表》窝工明细中明确标明“5台塔吊处于停工状态，每台塔吊的费用1133.34元/天”，由此可以判断，中建六公司主张的大型机械设备均由中建六公司提供与事实不符。另外，中建六公司于2013年8月23日出具给哈尔滨市平房区人民政府的《回函》中，亦自认案涉工程在中建六公司不知情的情况下被层层转包给不具有施工资质的自然人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。因此，一审认定中建六公司转包证据充分，适用法律正确；
中建六公司上诉主张其不存在转包行为，与案件事实不符，本院不予支持。因中建六公司将其作为总承包方承建的讼争建设工程转包给低施工资质等级的施工企业或者工头等自然人施工，有违诚信和有损承揽合同的信赖基础，显然实际施工人的施工能力较合同约定的施工人中建六公司相比有所减损，案涉工程质量缺陷与中建六公司转包行为间存在一定的因果关系。
3.关于凯盛源公司停工损失应否支持的问题。此次二审中，凯盛源公司提交了黑龙江容大会计师事务所有限公司制作的黑容大（2017）会鉴字第029号司法鉴定意见书，因该鉴定意见书系凯盛源公司单方委托鉴定机构制作，且中建六公司不予认可，本院不作为鉴定意见证据予以采信。经审理查明，2013年7月，中建六公司与凯盛源公司发生纠纷后，中建六公司将大部分施工人员撤离施工现场，仅留少部分人员对施工现场进行“占置”。在此期间，凯盛源公司一直无法进入施工现场进行施工。经一审法院多次组织协调，且凯盛源公司支付1000万元撤场费的情况下，中建六公司才于2016年2月1日将案涉施工现场交还给凯盛源公司。中建六公司“占置”施工现场长达两年半之久，超出合同约定一年施工期的两倍多。因长时间停工，导致凯盛源公司终止部分供货合同并向供货方支付违约金，因无法按时交房对购房小业主构成迟延交房违约并已实际支付部分购房业主违约金和利息。同时，因案涉工程建设项目为房地产开发项目，需投入大量资金滚动开发，凯盛源公司因工程长期停工从而可能增大融资成本及减损开发资金运营效益。在工程停工既成事实的情况下，双方当事人应尽量友好协商解决纠纷，中建六公司长时间“占置”施工现场，没有合法依据，明显存在过错，同时导致凯盛源公司的损失不断扩大。在此种情况下，中建六公司理应赔偿凯盛源公司由中建六公司“占置”行为导致的停工损失；但考虑到凯盛源公司确实存在开发建设手续不全，凯盛源公司对案涉《施工协议书》及《建设工程施工合同》无效应承担主要缔约过错责任，且按照双方签订的《施工协议书》约定“按施工形象进度每月拨付一次工程进度款，工程进度截止到每月的25日为准，工程竣工验收合格后30日内支付工程总造价85%”，在中建六公司已完成工程总造价326777669.10元的情况下，凯盛源公司仅支付工程款179948789.87元，仅达到工程总造价的55%，确实存在拖欠一定比例的工程进度款的情形。综上，一审判决凯盛源公司的停工损失由其自行承担，并无明显不当，本院予以维持。
4.关于中建六公司的窝工损失应否支持的问题。中建六公司上诉主张其在一审中已提供大量证据证明窝工损失的存在，一审法院未予认定，明显不当。本院认为，凯盛源公司之所以将案涉工程交由中建六公司施工，主要基于中建六公司是具有特级施工资质的大型建筑企业，中建六公司将案涉工程转包给低施工资质等级的建筑施工企业施工，是导致案涉工程质量存在严重缺陷的主要原因。原理上讲，发包人拖欠施工总承包人工程进度款，应当优先考虑通过沟通、协调及违约、索赔、洽商变更合同相关约定等法定、约定途径予以救济，而非通过停（怠）工行为抗辩。
如拖欠工程进度款数额较大、比例较高、时间较长，对施工人财务安排产生不良影响，可能与施工总承包人窝工损失间存在一定的因果关系。如上，凯盛源公司对案涉施工合同无效承担主要的缔约过错责任，中建六公司也应承担次要责任。因讼争建设项目已被中建六公司转包给实际施工人施工，缺乏证明窝工损失名目的证据，所示证据不足以证实窝工损失的具体内容。在因双方纠纷导致工程停工既成事实的情形下，对可能发生窝工损失中建六公司应当有预期，应当采取相应措施减少损失。事实上，停工后，中建六公司随即将大部分施工人员撤离施工现场，仅由少部分留守人员“占置”施工现场，已经较大限度地减少损失的发生。综合考虑上述情况，中建六公司主张凯盛源公司赔偿窝工损失的诉讼请求，一审法院不予支持，并无明显不当。
（一）关于案涉工程价款结算标准的问题。本案中，双方当事人签订的“玖郡6号庄园”《施工协议书》与“玖郡6号庄园”B区《建设工程施工合同》均无效。中建六公司与凯盛源公司虽然办理了“玖郡6号庄园”B区《建设工程施工合同》备案手续，但双方当事人于2012年12月7日签订的《情况说明》明确约定双方实际履行2012年5月27日签订的《施工协议书》，《建设工程施工合同》仅作备案之用，不作为工程计算等经济往来的依据。且双方当事人仅对“玖郡6号庄园”B区签订备案合同，而实际施工范围为A、B、C、D四个区，以《施工协议书》作为鉴定依据，更符合双方当事人的真实意思表示。因此，一审法院以《施工协议书》约定的2010年定额标准作为案涉工程价款结算标准，并无不当。中建六公司主张造价鉴定应按照备案合同进行鉴定，没有事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于工程造价计算是否有误的问题。凯盛源公司主张一审判决多计取已完工程造价合计14696554.13元，包括脚手架费用6850174.04元，铁网围挡费用524410.86元，垂直运输费5496234.69元，增高降效费474767.90元，以及塔吊基础、升降机基础费1350966.64元。该部分款项应从已完工程造价中扣除。中建六公司主张垂直封闭、垂直防护费用、安全文明施工费、冬季施工费等实际发生的费用应计入工程总造价，不应予以扣除。本院对上述费用分别进行认定：
1.关于脚手架、垂直封闭、垂直防护费用的问题。上述费用，经一审法院委托的造价鉴定机构鉴定共计8674960.96元。其中，创奇公司确认直接费4517926.07元，紫轩公司确认直接费4157034.89元。本院认为，虽然根据约定，上述费用未经当地安全检查部门现场评价、未经费用标准核定不得计取相关费用。但在中建六公司施工过程中，上述费用已经实际发生，应计入工程总造价，一审法院仅计取上述费用中的脚手架，未计取垂直封闭和垂直防护费用（共计1824786.92元）不当，本院予以纠正。
2.关于安全文明施工费的问题。一审鉴定机构作出的鉴定结论中安全文明施工费，包括环境保护费、安全施工费、文明施工费、临时设施费、防护用品费，共计6449771元。其中，创奇公司确认直接费为3259558.91元，紫轩公司确认直接费为3190212.09元。本院认为，虽然根据双方当事人的约定，上述费用未经当地安全检查部门现场评价、未经费用标准核定的，不得计取相关费用。但在中建六公司施工过程中，上述费用已经实际发生，应计入工程总造价。一审中，中建六公司单方举证证明实际发生的铁网围挡费为1048821.71元，一审法院根据现场勘查的实际情况，结合凯盛源公司的答辩情况，酌定计取铁网围挡费524410.86元（1048821.71元×50%），并无不当，本院予以维持。但一审法院未计取其他几项费用（共计5925360.14元=6449771元-524410.86元）不当，本院予以纠正。
3.关于垂直运输费、增高降效费、塔吊基础、升降机基础费的问题。凯盛源公司主张，案涉工程停工系中建六公司的过错导致，在新的施工单位进场后，凯盛源公司仍需支付上述费用，重复计算费用对凯盛源公司明显不公，应从工程造价中予以扣除。本院认为，上述费用均系中建六公司施工过程中实际发生的费用，且双方明确约定由凯盛源公司承担，在中建六公司已经退场的情况下，该损失已确定。凯盛源公司主张该费用应从工程造价中予以扣除，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
4.关于冬季施工费的问题。该笔费用经一审法院委托的鉴定机构作出的造价鉴定结论共计2388202.75元。其中，创奇公司确认直接费771654.98元，紫轩公司确认直接费1616547.77元。本院认为，虽然根据双方当事人的约定，冬季施工费不应计取，但中建六公司确实存在冬季施工，该部分费用应计入工程总造价，一审法院未予计取不当，本院予以纠正。
综上，中建六公司实际施工的工程总造价=一审认定的已完工程总造价326777669.10元+垂直封闭和垂直防护费用1824786.92元+安全文明施工费5925360.14元+冬季施工费2388202.75元=336916018.91元。（三）关于是否存在漏鉴的问题。中建六公司主张AS-5、C-20景观工程、冬季砼增加费、DK1\4场地平整及土方人工配合等项目，由中建六公司实际施工，应纳入补充造价鉴定范围，计取工程款。经本院查明，AS-5、C-20景观工程系凯盛源公司自行施工，与中建六公司无关。冬季砼增加费双方明确约定不计入工程款。至于DK1\4场地平整及土方人工配合项目费用，鉴定机构明确答复中建六公司，单位工程形象确认单中并未体现DK1\4工程形象进度，中建六公司要求凯盛源公司支付该笔费用没有依据。因此，中建六公司的该项主张，本院不予支持。
（一）关于案涉工程质量鉴定程序是否有误的问题。中建六公司上诉主张案涉工程质量鉴定中约8000万元修复费用，系因楼板钢筋间距不符合设计要求，经质量鉴定机构鉴定得出的结构加固修复费用，但鉴定机构未经过结构验算，也未另行委托设计单位进行加固修复设计，鉴定程序违法，不应采信。本案一审中，力得尔公司作出工程质量鉴定后，中建六公司即提出异议，认为质量鉴定应先通过结构验算来确认是否影响结构安全，再制作维修方案，委托设计部门出具施工图纸后，才能得出维修费用，其认为力得尔公司没有进行此项程序。力得尔公司答复称，其依据《建设工程司法鉴定程序规范》SF/ZJD0500001-2014第6条建设工程质量类鉴定之第6.1.5条的条文说明“对可以继续承载的工程出现的质量缺陷，经过验算和技术分析，找出质量问题的原因，分清质量责任，提出加固修复方案”的规定作出的修复方案，即力得尔公司已经按照该规范的规定，经过结构验算后得出的维修费用。根据中建六公司的要求，力得尔公司于一审期间向中建六公司提供了C10、C25号楼的结构验算资料。故，中建六公司上诉主张力得尔公司未进行结构验算与事实不符。一审中，中建六公司虽委托中国建筑科学研究院对案涉工程进行结构验算，但该验算报告系中建六公司单方委托，且凯盛源公司对此不予认可，一审法院未予采信，并无不当。至于质量鉴定意见是否需要经过加固修复设计的问题，根据《建设工程司法鉴定程序规范》第7.1.13条的规定“既有建设工程和灾损建设工程的加固修复造价鉴定，根据司法鉴定人现场勘验经各方当事人确认的加固修复范围，按照委托人委托的具有相应资质的设计单位出具的加固修复设计，考虑既有和灾损建设工程加固修复的施工特点，执行既有和灾损建设工程所在地适用的工程造价计价依据，确定既有和灾损建设工程的加固修复造价”，中建六公司主张案涉工程需另行委托有资质的设计单位进行加固修复设计后，再出具加固修复费用，而力得尔公司不具有修复设计的资质，质量鉴定程序违法，不应采信。本院认为，首先，《建设工程司法鉴定程序规范》第7.1.13条是针对既有建设工程和灾损建设工程作出的规定，而案涉工程属于在建工程，不属于该条规范规定的适用范围。其次，双方当事人均认可本案应适用《建设工程司法鉴定程序规范》第6.1.5条的规定，该条并未规定出具加固修复方案，需要以加固修复设计为前置程序。因此，力得尔公司是否具备修复工程设计资质，与其在本案出具的鉴定结论的合法性之间不具有关联性。综上，力得尔公司出具的质量鉴定意见经一审法院组织质证后，中建六公司对质量鉴定意见仍有异议，经本院二审庭审质证后，中建六公司对质量鉴定意见并未提出充分的相反证据和反驳理由，故对中建六公司的该项上诉主张，本院不予支持。
（二）关于质量鉴定意见中其余5000万元部分的质量问题。针对该部分质量鉴定，中建六公司主张力得尔公司仅给出了修复费用，至今未提供详细的计算书，未说明修复部位和具体修复面积，一审法院直接采信该质量鉴定意见，属于以鉴代审。经本院查明，力得尔公司在《关于对黑中力鉴字[2014]第1339号司法鉴定意见书异议的答复》中明确答复“工程量计算书按规定已在我公司存档，经委托方同意被申请方可以查阅”。另外，经双方当事人确认的现场勘验记录里已经详细记载了修复部位。中建六公司的该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（三）关于阻燃管修复费用应否支持的问题。一审中，中建六公司对阻燃管修复费用提出异议，哈工大检测二站答复称，因案涉工程使用的阻燃管未留有未经使用的原状样品可供检测，因此对预埋设墙中的阻燃管外露部分进行了取样，并声明所检样品已使用过，该鉴定结论并不能判定阻燃管在没有使用之前是否合格。中建六公司提供的《工程物资进场报验表》、《材料、构配件进场检验记录》等材料，明确载明阻燃管进场时，经监理单位签字确认外观检查合格，同意进场使用。凯盛源公司答辩认为，进场验收只是形式交付，不代表凯盛源公司认可阻燃管材料质量合格。本院认为，在质量鉴定意见无法明确判定进场时阻燃管是否合格的情况下，一审法院直接判决中建六公司承担全部阻燃管修复费用，似有不妥。综合考虑本案的实际情况，本院酌定中建六公司承担阻燃管修复费用的50%，即3918183.02元（7836366.04元×50%）。综上，中建六公司应承担的维修费=一审认定的维修费132096135.69元-阻燃管修复费用3918182.98元=128177952.67元。
